201502.20
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Depenalizzazione: favor rei e questione di legittimità costituzionale

Tribunale Bari, sez. II penale, sentenza 15.12.2014 

DepenalizzazioneCon ordinanza del 15 dicembre 2014, la Seconda Sezione Penale del Tribunale di Bari rimette al giudice delle leggi la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, ultimo comma, c.p., il quale, per motivi storici di sua promulgazione anteriori alla Costituzione, non prevede che le disposizioni dell’interno art. 2 c.p., siano applicate anche nelle ipotesi di legge delega in materia penale, ove questa preveda espressamente la depenalizzazione e l’abrogazione di un reato, sin dal momento di sua promulgazione ed indipendentemente dalla successiva emanazione, o mancanza, del relativo decreto legislativo di attuazione, per contrasto con gli artt. 3 e 25, comma 2, Cost., nonché dell’art. 2 della l. 28 aprile 2014, n. 67, nella parte in cui non prevede che, per i fatti commessi anteriormente alla promulgazione della l. 28 aprile 2014, n. 67, non debba essere comunque applicata una sanzione amministrativa o civile, per contrasto con l’art. 25, comma 2, Cost. L’art. 2 della l. 28 aprile 2014, n. 67 prevede che, unitamente ad altre fattispecie delittuose, sia trasformato in illecito amministrativo il delitto previsto dall’art. 527, comma 1, c.p., (atti osceni in luogo pubblico) ed abrogato totalmente il delitto di cui all’art. 594 c.p. (ingiuria), anche se, relativamente a quest’ultimo, sembra più agevole ipotizzare la creazione di una nuova figura di sanzione pecuniaria civile.

Secondo un primo orientamento, sostenuto dalla Seconda Sezione Penale del Tribunale di Bari, con la sentenza del 16 giugno 2014, n. 1465, si prevede l’abrogazione della fattispecie criminosa di omesso versamento ritenute INPS, di cui all’art. 2, comma 1-bis, d.l. 12 settembre 1983, n. 463, convertito con modificazioni nella l. 11 novembre 1983, n. 638, depenalizzata dalla legge in commento, pur in presenza della legge delega e senza che vi sia stata la promulgazione del decreto legislativo di attuazione.

Altra impostazione, sostenuta dalla giurisprudenza di legittimità, al contrario, ritiene che le fattispecie in questione debba essere ancora prevista come reato, in quanto la Legge 67/2014 si limita a stabilire una delega al governo in materia di pene detentive non carcerarie, non apportando nessuna modifica alla figura di reato in oggetto.

Secondo una recente sentenza della Quinta Sezione Penale del Tribunale di Torino, del 5 novembre 2014, inoltre, “non appare rilevante al fine della valutazione dell’offensività in concreto la circostanza che il Parlamento si sia espresso nel senso della irrilevanza penale delle condotte oggi contestate, poiché, come si è detto, in assenza di attuazione della delega legislativa, tale parametro non può ritenersi facente parte del diritto positivo vigente. (…) Perché divenga operativa, la previsione della legge delega necessita infatti della concreta attuazione da parte del governo (…)”.

Ciò premesso, secondo i giudici baresi, sotto l’aspetto transitorio nulla viene detto in ordine al trattamento dei processi pendenti che rientrano nelle fattispecie depenalizzate e abrogate, come nella specie, per cui occorre ricorrere a criteri interpretativi per la loro regolamentazione e definizione, e questo sia nelle more di promulgazione del decreti attuativi e sia nell’ipotesi in cui questi vengano varati oltre il termine indicato dei diciotto mesi o, addirittura, non vengano promulgati affatto. Come più volte chiarito in dottrina, la legge delega non è una legge meramente formale, in quanto non si limita a disciplinare i rapporti interni tra Parlamento e Governo, ma costituisce fonte direttamente produttiva di norme giuridiche ed il suo contenuto possiede, con certezza, l’attitudine ad orientarne l’interpretazione.

La volontà del legislatore, con la Legge 67/2014, è chiara nel voler depenalizzare ed abrogare le fattispecie ivi indicate che non viene in alcun modo inficiata, continuano i giudici, da un successivo decreto legislativo di attuazione, anche se tardivo, mancante o addirittura fuorviante dai principi imposti. Il tutto deve essere letto alla luce dell’art. 25, comma 2, cost:, laddove è previsto che nessuno possa essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso e, quindi, come inevitabile corollario del caso di specie, che quella sanzione non debba essere più emessa poiché la legge abrogatrice o depenalizzatrice è già entrata in vigore, si può ben comprendere come la mancata previsione dell’ipotesi di legge delega penale, mancante del suo decreto legislativo di attuazione, ben possa integrare una incostituzionalità dell’art. 2, ultimo comma, c.p., nella parte in cui non prevede che le sue disposizioni si applichino anche nei casi di legge delega abrogatrice o depenalizzatrice di un reato sin dalla sua data di promulgazione e non da quella successiva in cui viene emesso il decreto legislativo di attuazione, con riferimento agli artt. 3 e 25 Cost.

In conclusione, secondo i giudici del Tribunale di Bari, sempre per il principio del favor rei, si nutrono dubbi circa l’assoggettabilità dell’imputato a quelle nuove forme di sanzione, ora previste per l’art. 527 c.p. e 594 c.p., non tanto in quanto non ancora tecnicamente non delineate, ma perché il principio di legalità contenuto nell’art. 25, comma 2, Cost., circa la preesistenza di una specifica legge punitrice alla commissione del fatto, fa sì che questo nuovo tipo di sanzione e la legge che la istituisce siano successive alla sua commissione.

(Altalex, 20 febbraio 2015. Nota di Simone Marani)


TRIBUNALE DI BARI

Sezione II Penale

Rito monocratico

Sentenza 15 dicembre 2014

Il giudice, Antonio Dello Preite,

– letti gli atti di causa nel processo penale iscritto al n° 2836 / 11 R.G. Trib. – n° 9787 / 07 R.G.N.R. a carico di Y. X., nato a *** il ***, imputato dei delitti di cui agli artt. 527, 1° comma e 594 del Codice Penale, meglio descritti in rubrica, commessi in Bari il 26.03.07;

– rilevato che il presente processo viene chiamato all’ odierna udienza per essere deciso e che, alla richiesta di affermazione di penale responsabilità dell’ imputato e susseguente condanna alla pena di mesi 10 di reclusione avanzata dal PM, il difensore ha concluso per il suo proscioglimento, in quanto le due fattispecie contestate sono : depenalizzata, la prima, ed abrogata la seconda, ai sensi dell’ art. 2 della recente legge 28.04.14 n° 67 (Deleghe al governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio. Disposizioni in materia di di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili),

OSSERVA

La legge 24.04.14 n° 67 prevede, all’ art. 2, che, unitamente ad altre ipotesi, sia trasformato in illecito amministrativo il delitto previsto dall’ art. 527, comma 1° del Codice Penale (atti osceni in luogo pubblico) ed abrogato del tutto, quello previsto dall’ art. 594 del Codice Penale (ingiuria) : essendo una legge delega, sono previsti diciotto mesi per l’ adozione dei decreti legislativi di attuazione, cosa che, al momento non è ancora avvenuta.

In particolare, mentre si prevede la degradazione dell’ art. 527 CP in illecito amministrativo, per l’ art, 594 CP, viene ipotizzata la sua abrogazione con creazione della nuova ed inedita figura della “sanzione pecuniaria civile”, le cui caratteristiche, sono state delineate in via generale e dovranno esser meglio specificate nell’ emanando decreto attuativo..

Orbene il Tribunale di Bari, II sez. pen., con sentenza del 16.06.14 n° 1465, in analogo caso in cui si verteva di altra fattispecie criminosa depenalizzata dalla suddetta legge (omesso versamento ritenute INPS – art. 2, comma 1-bis del decreto-legge 12.09.83 n ° 463, convertito con modificazioni nella L 11.11.83 n° 638), aveva concluso per il proscioglimento dell’ imputato, assolvendolo perché il fatto non è previsto dalla legge come reato (confr. in tal senso anche Trib. Asti, sez. pen. 20.06.14).

Tuttavia, in date successive, altra giurisprudenza di merito e di legittimità, ha ritenuto ancora sussistenti le fattispecie penali, in quanto, pur in presenza della suddetta legge delega, a tutt’ oggi non è ancora stato promulgato il decreto legislativo di attuazione.

Così si legge nella motivazione del Supremo Collegio : “ … Il ricorso è manifestamente infondato. La fattispecie in esame (omesso versamento di ritenute INPS al di sotto dei 10.000 euro annui – ndr) è tutt’ ora prevista come reato, limitandosi la legge 28.04.14 n° 67 a stabilire una delega al governo in materia di pene detentive non carcerarie, perciò non apportando in nessun modo modifiche alla figura di reato in oggetto …” (Cass. Sez. Feriale n° 18 del 31.07.14).

In senso analogo, si afferma altresì che “ … non appare rilevante al fine della valutazione dell’offensività in concreto la circostanza che il Parlamento si sia espresso nel senso della irrilevanza penale delle condotte oggi contestate, poiché, come si è detto, in assenza di attuazione della delega legislativa, tale parametro non può ritenersi facente parte del diritto positivo vigente. …Perché divenga operativa, la previsione della legge delega necessita infatti della concreta attuazione da parte del governo ….” (Trib. Torino, V sez. penale 05.11.14).

Tra le due soluzioni, antitetiche tra loro, la soluzione adottata dalla gran parte delle Curie italiane è quella di “temporeggiare” con lunghi rinvii in attesa dei decreti legislativi di attuazione : tesi che questo giudice vede con sfavore, sia per l’ imminente scadenza dei termini di prescrizione e sia perché una eventale sospensione di questa andrebbe richiesta dal difensore, non potendo essere disposta d’ ufficio.

Come sovente accade nella tecnica legislativa attuale, sotto l’ aspetto transitorio nulla viene detto in ordine al trattamento dei processi pendenti che rientrano nelle fattispecie depenalizzate e abrogate, come nel caso di cui ci si occupa, per cui occorre ricorrere a criteri interpretativi per la loro regolamentazione ed eventuale definizione, e questo sia nelle more di promulgazione dei decreti attuartivi e sia nell’ ipotesi in cui questi vengano varati oltre il termine indicato dei diciotto mesi o, addirittura, non vengano promulgati affatto : trattandosi di fattispecie penali, poi, questo giudice ritiene che vadano adottati quei particolari criteri ermeneutici ispirati innanzitutto al generale principio del favor rei e, poi, a quelli che sorreggono, in particolare, le leggi penali (legalità, tassatività, irretroattività e riserva di legge) per tutte le possibili applicazioni ed implicazioni derivanti dallo jus superveniens.

Né può essere ignorato, inoltre, il divario giurisprudenziale che si è venuto a creare con le contrastanti decisioni sopra riportate : la consuetudine giudiziiaria, poi, imporrebbe addirittura l’ allineamento dell’ emanando decisum a quanto espresso dalla Suprema Corte.

Questo giudice, tuttavia, non può esimersi dall’ evidenziare che permangono dubbi interpretativi che debbono essere risolti preliminarmente all’ adozione di un provvedimento sia di assoluzione che di condanna.

La motivazione in senso assolutorio della citata sentenza del Tribunale di Bari sopra citata, è incentrata fondamentalmente su tre argomentazioni : 1) la prima è quella di ritenere la legge delega come fonte primaria gerarchicamente superiore rispetto al decreto legislativo di attuazione; -2) la seconda è quella di aver riguardo alla precisa volontà del legislatore; -3) la terza è quella di valutare analogicamente l’ art. 2, u.c. del Codice Penale con riguardo alla mancata conversione di un decreto legge nella salvaguardia in bonam partem in caso di mancata conversione o conversione con modificazioni, come fattispecie invertita rispetto all’ altro binomio legge delega – decreto legislativo di attuazione.

Il primo punto attiene alla qualificazione della legge delega come fonte giuridica primaria, ai sensi dell’ art. 70 e 76 della Costituzione : nessun dubbio può esistere sul fatto che la legge delega 67 / 2014, approvata dai due rami dela Parlamento e promulgata dal Presidente della Repubblica non solo sia sia una fonte primaria ma lo è di rango certamente superiore al suo emanando decreto legislativo, che – a pena di sua incostituzionalità – è una specifica attuazione dei suoi principi e criteri direttivi.

Come chiarito dalla dottrina più autorevole, nonché dalla stessa Corte Costituzionale, con sentenza n. 224 del 1990, la legge delega non è legge meramente formale, perché non si limita a disciplinare i rapporti “interni” tra Parlamento e Governo, ma costituisce fonte direttamente produttiva di norme giuridiche ed il suo contenuto possiede, con certezza, l’ attitudine ad orientarne l’ interpretazione.

In questi termini, se il giudice di merito è legittimato ad effettuare una valutazione in termini di offensività delle condotte asseritamente costitutive dei reati in parola, costituisce dato altrettanto oggettivo il fatto che il Parlamento, ossia l’organo costituzionale espressione della volontà popolare e titolare del potere legislativo, ha stabilito, in termini espliciti, che quelle fattispecie non devono e non possono considerarsi offensive di interessi penalmente tutelati.

Il secondo punto attiene all’ interpretazione di quella legge, secondo i criteri delineati dall’ art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale : “ … (1) Nell’ applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso se non che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore. (2) Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ rdinamento giuridico dello Stato…”.

Già al primo comma vi è una risposta chiara al primo quesito : la volontà del legislatore nella legge 67 / 14 è palesemente chiara nel voler depenalizzare ed abrogare le fattispecie penali ivi indicate che non viene in alcun modo inficiata da un successivo decreto legislativo di attuazione, anche se tardivo, mancante o addirittura fuorviante dai principi imposti, caso ultimo, questo, di incostituzionalità nativa.

Se, poi, si dovesse sussidiariamente aver riguardo “ai principi generali dell’ ordinamento giuridico dello Stato” l’ interpretazione di questa legge abrogatrice di fattispecie penali secondo i principi generali che sorreggono tali atti (legalità, tassatività, irretroattività e favor rei), diventa ancor più stringente ed univoca.

Ma, anche a voler procedere ad una interpretazione con criteri analogici, si perviene alle medesime conclusioni.

E’ il caso della mancata convesrione o di conversione con modificazioni, di un decreto legge nell’ ipotesi prevista dall’ art. 2, ultimo comma del C.P.: ” …. le disposizioni di quest’ articolo si applicano, altresì, nei casi di decadenza o mancata ratifica di un decreto-legge e nei casi di un decreto-legge convertito in legge con emendamenti …”

Quest’ ultimo capoverso, com’ è noto, richiama i noti principi del nullum crimen et nulla poena sine lege e del tempus commissi delicti, con riferimento temporale più favorevole al reo.

Orbene, a parere di questo giudice, quest’ ipotesi è illuminante per capire l’ effettiva volontà del legislatore penale con riguardo agli atti dell’ esecutivo nell’ ipotesi di atti aventi forza di legge, sia pure con provvisoria decretazione, anche se è appena il caso di far rilevare come questa vecchia norma, emanata nel 1930, non poteva comprendere anche l’ ipotesi del decreto legislativo in attuazione della legge delega, concetto, questo, introdotto soltanto successivamente, nel 1948, con l’ art. 76 della Costituzione Repubblicana.

Infatti, mentre il decreto legge presuppone la sua emanazione da parte del Governo con limitata efficacia temporale e la sua successiva approvazione e ratifica da parte del Parlamento, il decreto legislativo presuppone già una legge delega che lo autorizza preventivamente a tanto.

I due atti aventi forza di legge, in buona sostanza, sono atti dell’ Esecutivo sottoposti sempre al vaglio parlamentare che rappresenta la volontà del legislatore : in via preventiva nel decreto legislativo ed in via successiva nel decreto-legge.

Orbene, trattandosi di leggi penali, già il legislatore del 1930 si era preoccupato di salvaguardare gli atti dell’ Esecutivo (il decreto legge) nell’ ipotesi di mancata conversione o di conversione con emendamenti : questo significa che, nell’ ipotesi di atti dell’ Esecutivo aventi forza di legge in materia penale, sia pure per un limitato periodo di tempo, vengono salvati tutti gli effetti in bonam partem, ancorché quel decreto non sia convertito o convertito con modificazioni.

Quindi, se la depenalizzazione dei reati de quibus fosse avvenuta con decreto legge, l’ art. 2, 6° comma Codice Penale, già avrebbe fornito la soluzione : nel mo-mento storico di emanazione della sentenza sotto la vigenza del decreto legge si sa-rebbe dovuta emettere una sentenza assolutoria, in quanto le future vicende relative alla conversione sarebbero state del tutto ininfluenti e – si badi bene – che nel decreto legge non v’ è alcuna volontà del Legislatore, ma solo dell’ Esecutivo.

Il discorso fatto al rovescio – certamente ben più ampio e garantista di quello fatto con l’ ipotesi del decreto legge – con una preventiva volontà del legislatore tramite legge delega e con una successiva attività dell’ esecutivo per una formale disciplina della materia, fa si che questa seconda ipotesi assuma toni decisamente più autorevoli, anche se non disciplinati espressamente dalla norma (art. 2, 6° comma del Codice Penale) per i motivi storici sopra accennati che ne impedivano la previsione.

Come si può vedere, sia argomentando per via diretta che per via anlogica, si perviene alle medesime conclusioni.

Pertanto, sotto il profilo interpretativo, le sopra citate sentenze della Corte di Cassazione e del Tribunale di Torino, non dissipano i dubbi circa la possibilità che la Legge 67 / 2014 vada immediatamente applicata con tutte le conseguenze in bonam partem per l’ imputato già dalla sua data di promulgazione.

Il dato normativo che, opportunamente interpretato, appare dirimente per la soluzione prospettata, viene dato proprio dall’ art. 2, ultimo comma del Codice Penale, che, per i motivi storici di sua promulgazione anteriori alla Costituzione Repubblicana non prevede che le disposizioni dell’ intero articolo 2 siano applicate nell’ ipotesi di legge delega in materia penale, sin dal suio momento di promulgazione ed indipendentemente dalla succesivva emanazione, o mancanza, del relativo decreto legislativo di attuazione, ove questa preveda espressamente la depenalizzazione e l’ abrogazione di un reato, poiché situazioni sostanzialmente uguali sono, comunque, discriminate.

Se, poi, il tutto viene riletto alla luce dell’ art. 25, 2° comma della Costituzione dove è previsto che nessuno possa essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso e, quindi, come inevitabile corollario del caso di specie, che quella sanzione non deve essere più emessa poiché la legge abrogatrice o depenalizzatrice è già entrata in vigore, si può ben comprendere come la mancata previsione dell’ ipotesi di legge delega penale, mancante del suo decreto legislativo di attuazione ben può integrare una incostituzionalità dell’ art. 2, u.c. del Codice Penale nella parte in cui non prevede che le sue diposizioni si applicano anche nei casi di legge delega abrogatrice o deenalizzatrice di un reato sin dalla sua data di promulgazione e non da quella successiva in cui viene emesso il decreto legislativo di attuazione, con riferimento agli artt. 3 e 25 della Costituzione.

Inoltre, a sommesso parere di questo giudice, sempre per il priincipio del favor rei, si nutrono altri dubbi circa l’ assoggettabilità dell’ imputato a quelle nuove forme di sanzione, ora previste per l’ art. 527 CP (sanzione amministrativa) e 594 CP (sanzione pecuniaria civile), non tanto perché tecnicamente ancora non delineate, ma perché il principio di legalità contenuto nell’ art. 25, 2° comma della Costituzione circa la preesistenza di una specifica legge punitrice alla commissione del fatto, fa sì che questo nuovo tipo di sanzione e la legge che la istituisce siano successive alla sua commissione.

Infatti, tale concetto è rimarcato anche per le sanzioni amministrative nel principio di legalità di cui all’ art. 1 della L. 24.11.1981 n° 689 (Modifiche al sistema penale) : in altre parole tutti i fatti contestati sino alla promulgazione della legge 67 / 2014, ad oggi, non sono più punibili come reati perché le ipotesi sono state espressamente abrogate o depenalizzate, ma, al tempo stesso, le nuove figure sanzionatorie, se tali possono esser già genericamente configurate quelle introdotte dalla L. 67 / 2014, sono entrate in vigore successivamente alla commissione di quei fatti e, quindi, non soddisfano quel fondamentale principio temporale del divieto di irretroattività, da intendersi estensivamente non solo come concetto riservato all’ illecito penale, ma anche attinente ad ogni altro tipo di condotta antigiuridica comunque sanzionata.

Anche qui, come si vede, emergono dubbi circa la “nuova” punibilità delle condotte tenute sino alla promulgazione della citata legge delega 67 / 2014 e, questo, anche se i futuri decreti legislativi dovessero prevedere l’ automatica trasformazione e conseguenziale irrogazione della sanzione amministrativa e pecuniaria civile, per la commissione di quei fatti.

In altre parole, allo stato, esiste una “fascia grigia” nella quale, a sommesso parere di questo giudice, non possono essere irrogate non solo le condanne penali, ma, per quanto detto innanzi, anche le nuove figure sanzionatorie, per contrasto dell’ art. 2 della L 67 / 2014 con l’ art. 25, 2° comma della Costituzione, nella parte in cui non prevede che, per i fatti commessi anteriormente alla promulgazione della L 20.04.14 n° 67, sia prevista l’ applicazione di una sanzione amministrativa o pecuniaria civile.

Questo giudice, pertanto, in via preliminare ed incidentale, prima di emettere la sua decisione, dispone di investire la Corte Costituzionale per tutto quanto meglio esposto in parte motiva e, formalmente in dispositivo, con sospensione del presente processo in attesa del relativo pronunciamento.

p.q.m.

il giudice, d’ ufficio, in via incidentale e pregiudiziale,

– letto l’ art. 134 della Costituzione, nonché l’ art. 23, 3° comma, L. 11.03.1953 n° 87, dispone che, a cura della cancelleria, siano trasmettersi gli atti alla Corte Costituzionale poiché non appare manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale :

-a) dell’ art. 2, ultimo comma del Codice Penale, il quale, per i motivi storici di sua promulgazione anteriori alla Costituzione Repubblicana, non prevede che le disposizioni dell’ intero articolo 2 CP siano applicate anche nell’ ipotesi di legge delega in materia penale, ove questa preveda espressamente la depenalizzazione e l’ abrogazione di un reato, sin dal suio momento di sua promulgazione ed indipendentemente dalla succesiva emanazione, o mancanza, del relativo decreto legislativo di attuazione, per contrasto con gli artt. 3 e 25, 2° comma della Costituzione;

-b) dell’ art. 2 della L. 28 aprile 2014 n. 67, nella parte in cui non prevede che, per i fatti commessi anteriormente alla promulgazione della L 20.04.14 n° 67, non debba essere comunque applicata una sanzione amministrativa o civile, per contrasto con l’ art. 25, 2° comma della Costituzione.

– letto l’ art. 23, 4° comma L. 11.03.53 n° 87, ordina che la presente ordinanza sia comunicata alla Presidenza della Camera dei Deputati, alla Presidenza del Senato della Repubblica ed alla Presidenza del Consiglio dei Ministri;

– letto l’ art. 23, 2° comma, L. 11.03.53 n° 87 , dispone la sospensione del presente processo.

Bari, 15 dicembre 2014.

Il giudice
Antonio Dello Preite


Fonte:Simone Marani